民 事 判 决 书
（2020）最高法民终849号
上诉人（一审原告）：浙江宏成培植集团有限公司。住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙南路。
法定代表人：楼仲世，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜瑞花，陕西众致状师事务所状师。
委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致状师事务所状师。
上诉人（一审被告）：陕西广厦投资发展集团有限公司。住。住所地：陕西省汉中市汉台区兴汉路/div>
法定代表人：朱晓军，该公司实行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟状师事务所状师。
委托诉讼代理人：张从波，陕西嘉盟状师事务所状师。
上诉人浙江宏成培植集团有限公司（以下简称宏成公司）因与上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）培植工程施工条约轇轕一案，不服陕西省高等公民法院（2017）陕民初17号民事讯断，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日备案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。宏成公司委托诉讼代理人赵继斌、广厦公司委托诉讼代理人王蕖参加诉讼。本案现已审理闭幕。
宏成公司上诉要求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判第一项为广厦公司向宏成公司支付工程款74640799.86元，并以74640799.86元为基数按照一审判决第一项确定的计息韶光和计息标准支付工程款利息至付清之日；2.坚持一审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由广厦公司包袱。事实和情由：1.一审判决缺点认定本案搪塞工程款。（1）鉴定见地汇总表中第十二项至第十五项的内容系广厦公司单方陈述，据此扣除干系用度依据不敷。地。地下车库供热主管道安装不属于承包范围宏成公司的施工没有关系，扣减1129256.97元缺点。扣减需完善的用度1122026.77元、扣除室外散水63478.28元亦没有事实和法律依据。（2）双方约定了合营费打算标准，宏成公司提交的1952376.56元只是预估价，并非对自己权利进行处罚，应以一审法院打算数额2014286.8元为准。2.根据广厦公司提交的转账凭据及代付凭据，转入宏成公司的工程款数额是128336015.78元，一审判决认定144370541元没有事实依据。（1）将2015年9月26日现金30万元计入已付工程款，不符合条约约定，也不符合双方交易习气。（2）将2016年4月30日何国平领取的70万元计入已付工程款缺点，双方约定工程款必须转入宏成公司的银行账户，广厦公司应按照约定支付工程款，宏成公司未授权何国平领取工程款，何国平也不构成表见代理。（3）不存在抵房事实，不应认定抵房款731955.85元。（4）2016年2月29日电费184823.78元不符合客不雅观事实。根据广厦公司提交的收房证据，案涉房屋自2015年1月7日至2015年12月2日分批次交付后，只进行了零散修补，不会产生如此高额电费。
广厦公司答辩称，宏成公司的上诉要求不成立，应予驳回。事实和情由：1.关于搪塞工程款。（1）鉴定机构根据实际勘查情形、图纸，以及广厦公司供应的有监理公司、甲方工程部、物业公司具名盖章的工程维修签证单，利用专业知识就甩项进行了鉴定。一审判决根据鉴定见地，认定应从工程总造价中扣除甩项1633606.64元、供热管道1129256.97元，客不雅观公道。（2）宏成公司在对鉴定职员进行讯问时才提出合营费，明显超过了增加诉讼要求的时限，并且该公司打算的合营费1952376.56元没有证据支持，仅是单方打算，一审判决认定合营费为1952376.56元没有事实和法律依据，应予驳回。2.关于已付款。（1）浙江宏成培植集团有限公司西循分公司（以下简称宏成公司西循分公司）卖力人何国平书面确认广厦公司已付款金额为3.14亿元。个中2015年9月26日现金30万元、2016年4月30日现金70万元，均是何国平领取，应认定为已付款。（2）宏成公司将防水工程发包给重庆川王防水工程有限公司，徐永逸系重庆川王防水工程有限公司的实际掌握人。2013年10月20日，广厦公司、徐永逸及宏成公司就以房抵工程款的事宜达成一存问见，即由徐永逸认购两套房屋，价款为831955.85元。随后，徐永逸以宏成公司名义向广厦公司支付了10万元定金，对以上抵房事宜进行确认，并已实际履行。该房屋已通过抵房办法归徐永逸所有，731955.85元已实际发生。一审判决将该笔款项作为已付款符合客不雅观事实。（3）关于电费184823.78元。广厦公司在一审庭审中提交了记账凭据及附加证明，能够证明该笔用度已由物业公司代宏成公司实际支付。
广厦公司上诉要求：撤销一审判决，改判驳回宏成公司的诉讼要求。事实和情由：1.一审判决缺点认定了本案搪塞工程款。（1）认定合营费1952376.56元无证据佐证，且该合营费未包括在宏成公司诉讼要求之中，宏成公司在对鉴定职员进行讯问时才提出合营费，超过了增加诉讼要求的时限。（2）《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）系双方真实意思表示，对该协议中工程总造价下浮5%的约定应予支持。（3）就2013年8月后的人工费调度是否按政府文件实行的问题，双方未作出一存问思表示。对之前已落成工程量的确认，仅是双方在详细施工过程中的工程量确认行为，不能当然推定为赞许实行干系文件。（4）宏成公司系案涉项目的总包人，有责任对已落成程或其它分项工程的成品进行保护。一审法院一方面支持了宏成公司关于合营费的要求，一方面却不支持广厦公司关于宏成公司未尽保护责任导致电梯设备危害答允担赔偿任务的要求，自相抵牾。2.一审判决缺点认定本案已付工程款。（1）2016年1月后的扣款，是因工程质量问题产生的维修用度，广厦公司已垫付。（2）2013年7月12日汉中赛博商贸有限公司（以下简称赛博公司）向宏成公司支付的500万元，一审判决认为该款确已支付，但未认定为支付案涉工程款。（3）2015年4月7日何国平向饶加国的借款300万元，何国平作为宏成公司西循分公司的卖力人，详细卖力案涉项目的培植，为推进事情进度，何国平以借款形式先从广厦公司搪塞工程款的范围内借款300万元，系职务行为，应该认定为已付款。（4）2015年10月20日对账函没有付款明细，无法完备反响广厦公司的付款情形，不符合对账的客不雅观根本。广厦公司在数据不符一栏上加盖公章，解释广厦公司对该对账函的数据不予认可，该证据不应作为定案依据。（5）一审判决一方面不认定广厦公司代扣的税款，一方面又未给宏成公司限定供应税票的责任，势必导致税款无法落到实处。（6）质保期限的起算点应为案涉工程验收合格之日，案涉工程未履历收而暂未开始打算保质期，一审判决以收房韶光作为质保期限起算点，不符合客不雅观事实和立法目的。同时，在本案起诉后，案涉工程又因质量问题产生维修费454.59万元，足以解释工程质量问题频出且宏成公司未尽维修责任，宏成公司答允担维修用度。（7）承包协议对付款节点有明确约定，本案未达到付款节点。协议约定“主体封顶后，手续完好十天内支付实际完成量的85%；工程竣工验收合格，手续完好十天内付到实际完成工程造价的85%”，案涉工程尚未竣工验收合格，宏成公司未供应竣工备案资料，不符合付款条件。
宏成公司答辩称，广厦公司的上诉要求没有事实和法律依据，应予驳回。事实和情由：1.承包协议约定了合营费的打算标准，宏成公司提交的合营费数额1952376.56元只是预估价，应按照一审判决认定的2014286.8元为准。2.案涉项目为公用奇迹且涉及公共安全，属于逼迫招标项目，广厦公司却没有真正招标，承包协议应为无效，关于工程造价下浮5%的约定亦应无效。同时，广厦公司在鉴定中也未提及下浮5%的问题，因此，双方已经共同确认案涉工程造价不再下浮。3.本案施工期间，陕西省住房和城乡培植厅发布陕建发（2013）181号文件，该文件适用于陕西省各个地市的在建工程，案涉工程在该文件的适用范围内。鉴定机构关于人工费调度的见地客不雅观公道，不违反法律的逼迫性规定，一审法院予以采纳精确。4.案涉工程的电梯施工由广厦公司专业分包给案外人，不在宏成公司施工范围内，电梯设备赔偿费与宏成公司无关，一审判决不予扣除，处理精确。本案鉴定是工程造价鉴定，不是危害赔偿鉴定，关于电梯赔偿费的鉴定及结论超出鉴定范围，依法不应支持。5.案涉工程已经实际利用，广厦公司以质量问题抗辩哀求扣款没有事实和法律依据。6.一审判决已将赛博公司付款的500万元计入已付款。7.何国平与饶加国之间是否存在借款，是两个自然人之间的借贷关系，该款项认定为已付款没有事实和法律依据。8.承包协议明确约定工程款必须转入宏成公司的账户，已付款应该由广厦公司承担举证任务。一审判决认定已付款金额没有事实依据。9.支付工程款是广厦公司最基本的责任，只有履行了付款责任往后，宏成公司才能开具发票，广厦公司无权代扣代缴税款，一审判决对税款不予认定，处理精确。10.案涉工程交付业主入住已经四年多，应视为验收合格。根据《中华公民共和国建筑法》第十八条第二款的规定，发包单位应该按照条约约定及时拨付工程款。广厦公司应该在工程交付之日支付下欠工程款。
宏成公司向一审法院起诉，要求判令：1.广厦公司支付工程款106911263.35元并支付过时付款利息至实际付款之日；2.广厦公司退还担保金100万元及利息；3.本案诉讼费由广厦公司承担。
一审法院查明的事实：
2011年11月12日，宏成公司作为承包商（乙方）与发包商广厦公司（甲方）签订承包协议。工程名称为汉中广厦东方明珠小区，建筑面积约260000平方米。承包范围：施工图纸范围的所有事情内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证，包括预埋部分，不发包除外。不发包范围：土方工程、电梯、高压配电、消防、采暖、门窗、铁艺护栏等。甲方分包项目合营费：消防工程总价的4%，塑钢窗门总价的2%，电梯工程总价的3%，其它分包项目按分包总价的1%计取，土方工程不计取合营费。承包办法为施工总承包。工程价款以工程终极结算为准。工期：按照国家定额工期提前15%定位投标工期和条约工期。双方约定开工日期为2011年12月30日以前。因甲方建筑工程手续或甲方其他缘故原由造成工程歇工的工期相应顺延。质量等级：合格。同时创建长安杯奖单体工程1-2个。工程造价打算方法：根据图纸、图纸答疑、发包范围及设计变更为依据打算工程量。材料价格实行《汉中培植工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格实行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调度外，其他材料均不作调度。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。工程达到初验退还剩余的担保金。工程款支付：工程竣工验收合格，手续完好10天内付到实际完成工程造价的90%，剩余工程款项结算后一个月内付至工程总价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，按有关文件实行。保修期实行国务院第279号《培植工程质量管理条例》的有关规定。违约任务：甲乙双方在互助过程中，如果涌现违约事变，则由违约方承担违约任务并赔偿由于违约给对方造成的经济丢失。工期每提前一天或推迟一天，按条约价的万分之一对等惩罚。协议还对其他事变进行了约定，即经双方核对确认的工程预算造价一次性包定，除设计变更的甲方签证外，一律不作变动。工程培植期内如遇国家或地方的政策性调度，无论高低均不作调度。人工费如有新文件按新文件实行（约定部分除外）。乙方承诺以双方确认的总承包价下浮5%（但甲方供应材料和进入材差部分的材料不下浮）。本协议未涉及的内容按《陕西省培植工程施工条约》中的通用条款实行，约定不一致时，以本协议内容为准。2011年11月14日，宏成公司向广厦公司交纳担保金100万元。
2012年5月8日，汉中市城乡培植方案局向广厦公司颁发案涉地皮的培植用地方案容许证。同月27日，双方签订《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的变动补充》，约定为了便于双方招标和组价，将“采取定额计价模式”改为“采取清单计价模式”，钢筋、水泥和商品砼在月进度中按实际利用量的预算价，按付款比例扣回。2012年7月9日，宏成公司收到广厦公司案涉工程招标文件。同月26日双方签订《承包协议（补充一）》（以下简称补充协议）。补充协议约定整体工程由乙方垫资修至六层，六层以下（包含六层）所用的钢筋、水泥和商品砼的材料款由乙方支付。建筑工程施工备案条约只作为参考用。详细实行条约以承包协议和补充协议……为准等内容。
2012年8月2日，汉中市培植工程招投标管理办公室向本案双方当事人签发了汉中市培植工程中标关照书，工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。同月4日双方签订了《陕西省培植工程施工条约》（以下简称施工条约）。条约约定：工程名称为广厦东方明珠1#-13#楼商铺及地下车库工程。工程立项文号为汉中市规审字（2011）52号、汉发改（2011）515号。承包范围和不包括的承包范围与承包协议相同。条约工期总日历天数650天，开工日期2012年8月28日（从详细开工放线日算起），竣工日期2014年6月16日。条约价款33986.28万元，采取固定综合单价条约，单价中包括的风险范围：钢筋、水泥、商砼，超出正负5%时，需双方确认后调度。由设计院出具的变更或甲方代表的签证外，其他不予调度。通用条款：工期耽误：13.1因以下缘故原由造成工期耽误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定供应图纸及开工条件；……（4）设计变更和工程量增加等。13.2承包人在13.1款情形发生14天内，就耽误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，过时不予确认也不提出修正见地，视为赞许顺延工期。14.2因承包人缘故原由不能按照协议书约定的竣工日期或工程师赞许顺延的工期竣工的，承包人承担违约任务。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人供应完全竣工资料及竣工验收报告。专用条款：8.1发包人应按约定的韶光和哀求完成以下事情：（1）施工场地具备施工条件的哀求及完成的韶光：开工前七日内，具备开工条件等内容。质量保修期：土建工程2年，屋面防水工程5年，电气管线、高下水管线安装工程2年。保修金比例：土建工程60%，屋面工程20%，水电安装工程20%。
2012年11月2日，汉中市城乡培植方案局向宏成公司签发了建筑工程施工容许证。2012年12月19日，宏成公司向监理公司申请同月20日正式开工，监理公司赞许。监理公司同月监理月报显示该月工程概况及工程形象进度为：1.1#、6#、7#、8#、11#、12#土方开挖及外运施工；2.2#、4#、5#基坑开挖及验槽事情；3.3#、9#、10#楼防水胎膜砌筑。案涉项目土方工程由宏成公司完成，宏成公司于2013年5月3日完成1#、6#楼的地基检测事情，2014年3月14日完成13#楼的地基检测事情。施工过程中，宏成公司、监理单位、广厦公司、设计单位几方经多次具名确认变更施工内容。2013年8月1日，宏成公司、监理单位、广厦公司确认了此前完成的工程量。陕建发（2013）181号文件规定，截至2013年7月31日未办理竣工结算的工程，条约约定实行国家调价政策的，2013年8月1日往后完成的事情量，实行调度后标准；条约未约定或约定不明确的，是否调度及调度幅度由双方商定。2014年1月30日，汉中市城乡培植方案局向宏成公司签发了7#、10#-12#楼、幼儿园工程建筑工程施工容许证。
2015年6月15日，汉台区梁州路培植工程领导小组办公室向广厦公司下发了一份回迁安置关照书，责成宏成公司在担保工程质量的条件下加快培植工程进度、完善配套举动步伐，对部分困难群众给予安置，确保被拆迁人在2015年年底前能够入住新居、防止再次发生上访闹访群访群生事宜，并将详细落实方法和进展情形在2015年9月尾之前报告领导小组办公室。施工过程中，广厦公司多次进行设计变更，多次增加工程量，但宏成公司未就上述情形是否须要顺延工期向工程师提出工期延展申请。从2015年1月17日至2016年6月13日，宏成公司陆续向广厦公司交付了案涉房屋。案涉工程除13号楼和幼儿园于2015年10月9日验收合格外，别的均未验收。2015年12月28日，双方协议质保金按2%结算。
关于已付款。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，认可截至2015年10月20日收到工程款数额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。宏成公司亦认可2015年9月26日现金支付30万元。2016年1月29日，何国平代表宏成公司出具了一份函件：“以上款项基本认可为3.14亿，个中甲供材按条约约定多计1880万，实际款项为2.952亿，11536641.84元税应按实际开具的税务票为准”。2016年2月3日，汉中市农人工人为支付保障事情联席会议办公室、广厦公司、何国平经协商达成一存问见：工程款目前不存在拖欠情形，广厦公司退还900万元担保金并借款300万元，将上述1200万元直接发放给每位农人工。2016年2月29日，广厦公司代付人为300万元。双方有争议款项如下：2015年11月30日代支维修费9000元、60万元，2015年12月30日代支电费93544.04元，2013年7月12日赛博公司付款500万元税款，2015年4月7日向饶加国借款300万元及截至2016年1月的借款利息945000元，以及此后的扣款、电费、工程款、抵房款、延迟交房违约金和甲供材的价格。
2016年5月20日，监理公司就案涉工程1#-12#楼竣工预验收问题向工程项目部致监理工程师关照单。关照单紧张内容：按甲方春节前关照，加快东方明珠各楼竣工验收交付，由监理部组织，会同培植单位、施工单位、物业于2016年5月18日对1#-12#楼再次进行竣工前预验收检讨，通过一个月的整改，仍旧存在以下问题：1.屋面垃圾清理不干净，外墙砖、石材及雨水、污水管道污染。2.1#-6#楼公共部位涂料存在质量问题，1#-12#楼都有不同程度的脱层和裂纹，局部墙面平整度差等九个问题。
广厦公司诉宏成公司培植工程施工条约轇轕一案，陕西省高等公民法院于2018年12月11日作出（2018）陕民终565号民事讯断，坚持陕西省汉中市中级公民法院（2017）陕07民初3号民事讯断。该讯断内容为：一、宏成公司在讯断生效后30日内将案涉东方明珠工程的施工资料全部移交给广厦公司；二、广厦公司向购房户支付的过时交房违约金2283457.7元及支付2014年10月1日至2016年1月31日期间的拆迁补偿款4637929.6元，两项共计6921387.3元，此丢失由宏成公司承担百分之五十即3460693.65元，别的丢失由广厦公司自大；三、驳回广厦公司其他诉讼要求。案件受理费274011元，由宏成公司包袱137005.5元，由广厦公司包袱137005.5元。
本案审理中，宏成公司与广厦公司经协商确定，招投标文件确定的条约内施工范围工程价格33986.28万元，无需鉴定。2017年9月19日，宏成公司申请对项目的增减变更、甩项工程量及造价进行鉴定。同年12月26日，一审法院向陕西瑞通工程造价咨询有限公司出具委托鉴定函。鉴定过程中，2018年11月21日，广厦公司申请对甲供材的决算价进行鉴定，同月23日一审法院一并委托该鉴定机构对此补充鉴定。2019年8月15日，鉴定机构出具了鉴定见地的征询见地稿，一审法院组织双方进行审核，双方均提出异议。2019年11月29日，鉴定机构出具了鉴定见地：由宏成公司施工完成的，备案条约之外变更部分及对应造价为13592324.07元，个中争议项造价为1316392.17元，未考虑5%的优惠，人工费进行了调度，对五层以上的材料进行了价格调度，税金调度由法庭裁定。甩项工程量及对应造价由法庭裁定：根据广厦公司报送的资料，需完善的用度1122026.77元，加收管理费后为1570128.36元；3#、4#及兆丰商铺外墙防水、规复散水水沟用度63478.28元；地；地下车库供热主管道安装工程算中造价为733051.02元，广厦公司哀求扣减6348689元，其供应的施工范围内容与预算不一致；电梯设备干系部件赔偿用度330430元，因合营不到位、合营费收取、破坏任务方未描述，由法庭裁定；抽水、零散维修、拖延工期罚款（287200元）等381647.03元，由法庭裁定。甲供材两种方案：1.按中标预算价为126903541.59元；2.预算量以内的按预算价，超过部分按市场价，总计126477363.94元。
2019年12月16日，双方对鉴定见地仍提出异议，鉴定机构于2019年12月31日对异议进行了回答。针对宏成公司的异议，回答如下：1.地下室防水层调度扣减的20厚1：2.5水泥砂浆找平层总用度为567888.48元；2.人工费调度若原预算核对约定部分实行陕建发（2013）181号文，土建增加调度人工费11497759.4元，安装增加调度人工费为1964824.71元（1376948.68元+587876.03元），核对约定预算中的2013年8月1日往后土建安装人工费调度合计为13462584.11元，此项由法院裁定。针对广厦公司的异议，回答如下：1.应法院哀求，甲供材按条约约定的办法结算，总计用度为127483493.49元；2.宏成公司未施工的地下供热主管道工程换热站管道及设备原核对预算中造价为396205.95元，与鉴定见地中供热管道733051.02元，合计为1129256.97元；3.水泥价格按照广厦公司供应的发票及汉中市汉台区信息价分别结算，按照甲供材结算方案2，甲供材结算总价分别为126482175.94元、126482321.94元，两种甲供材的价格相差146元。2020年1月15日，鉴定机构到庭接管了质询。
关于合营费，宏成公司依据中标建筑面积等自行核算为1952376.56元（塑钢门窗工程合营费为574820.16元、消防工程合营费为828569.8元、电梯工程合营费为277500元、其他外墙石材工程合营费为104000元、其他室内墙面砖地砖工程合营费为104000元、暖通工程合营费63486.8元）。广厦公司依据其他施工职员的书面条约所载明的施工价格打算为174.28万元（消防工程合营费为116.61万元、电梯工程合营费为33.23万元、塑钢窗工程合营费为24.44万元）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉条约的效力；2.宏成公司要求广厦公司支付工程款106911263.35元及过时利息能否成立；3.宏成公司要求广厦公司退还担保金100万元及利息能否成立。
关于条约的效力。双方当事人签订的承包协议、补充协议、《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的变动补充》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的逼迫性规定，合法有效。实际履行中，当事人按照上述条约实行，故本案双方的权利责任以上述条约约定内容确定。施工条约是双方为备案签订，不能全面真实反响实际情形，属于明招暗定，违反了《中华公民共和国招标投标法》规定，应为无效。但双方约定该条约作为参考用，故双方认可条约范围内的工程造价以该条约确定的33986.28万元，应予采信。
关于宏成公司要求广厦公司支付工程款106911263.35元及过时利息能否成立的问题。宏成公司要求工程款106911263.35元的依据是其单方结算工程造价390166939.35元，减去自己主见的已付款283255676元得出的结果。经鉴定，备案条约之外变更部分及对应造价为13592324.07元，个中争议项造价为1316392.17元，未考虑5%的优惠，人工费进行了调度，对五层以上的材料进行了价格调度，对税率进行了调度。经查，争议项1316392.17元紧张是变更签证未具名或具名不完好，但实际已进行了变更施工，故应计入工程造价，不应扣减。5%的优惠问题，因双方认可条约范围之内的工程造价以备案条约确定的33986.28万元为准，鉴定机构认为其只针对变更造价作出解释，总承包价下浮，不属于鉴定范围，根据公正原则及工程市场实际情形，故不再考虑此优惠问题。人工费调度问题，承包协议约定，人工费如有新文件按新文件实行（约定部分除外）。施工条约约定，由设计院出具的变更或甲方代表的签证外，其他不予调度。双方对承包协议中“约定部分除外”的理解产生不合，宏成公司认为是新文件中规定的不调度的内容，广厦公司认为是预算造价33986.28万元中的人工费。经查，双方对人工费没有进行另行约定，结合双方在2013年8月将此前的工程量进行统计确认的行为，应认定双方赞许对2013年8月份的人工费调度按政府文件实行，故鉴定机构就人工费调差再次出具的13462584.11元应计入工程造价。对五层以上的材料进行了价格调度以及对税率进行了调度，符合双方签订的承包协议约定，应予采信。鉴定机构对宏成公司的异议回答中，认可地下室防水层调度扣减的20厚1：2.5水泥砂浆找平层总用度为567888.48元，符合施工实际，应予认定。
关于甩项工程量，鉴定机构认为需完善的用度1122026.77元，加收管理费后为1570128.36元；3#、4#及兆丰商铺外墙防水、规复散水水沟用度63478.28元；两项共计1633606.64元，广厦公司供应的资料证明工程存在甩项及整改等多个问题，应从工程款中扣除。地。地下车库供热主管道安装工程算中造价为1129256.97元，宏成公司未施工，广厦公司哀求扣减6348689元，其供应的施工范围内容与预算不一致，故对供热管道1129256.97元予以扣除。电梯设备赔偿用度因不能认界说务方为宏成公司，故不应扣除。拖延工期罚款等已另案判处不应再予以扣除。
关于甲供材，鉴定机构就甲供材供应如下结算方案：1.按中标预算价为126903541.59元；2.预算量以内的按预算价，超过部分按市场价，总计为126482175.94元或126482321.94元；3.甲供材按承包协议约定的办法结算，总计用度为127483493.49元。依据承包协议约定，材料价格实行《汉中培植工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格实行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调度外，其他材料均不作调度。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。施工条约约定：条约价款：33986.28万元，采取固定综合单价条约。单价中包括的风险范围：钢筋、水泥、商砼，超出正负5%时，需双方确认后调度。因双方均对预算价33986.28万元无异议，且在施工过程中双方并未就甲供材扣除、价格调度问题产生争议，只是在结算过程中就甲供材价款涌现不合，按照实际履行的承包协议约定，鉴定机构出具的甲供材价格为127483493.49元，应予采信。
关于已付款，经双方多次核对，广厦公司认为应按何国平认可的数额3.14亿元打算，因何国平在函件中表示基本认可为3.14亿元，同时认为甲供材多计1880万元，实际款项为2.952亿元，11536641.84元税应按实际开具的税务票，且甲供材已经鉴定机构重新核实，与何国平认可的不一致，故广厦公司主见已付款为3.14亿元依据不敷，不予采信。宏成公司不认可何国平个人领取的款项，但其起诉备案时认可已支付工程款283255676元（包含2015年10月20日双方认可的279955676元，2015年9月26日现金支付30万元，2016年2月4日借款支付民工人为300万元）。2015年10月20日双方认可的已付款数额中均包含了甲供材，现甲供材经鉴定为127483493.49元。此后，2015年11月30日代支维修费9000元、60万元，2015年12月30日代支电费93544.04元，均已实际发生，应予认定。2016年1月后的扣款未经宏成公司赞许，不予支持。电费应按实际缴纳并由宏成公司施工耗费的予以认定。2016年4月30日的工程款70万元由何国平领取，何国平作为宏成公司西循分公司的经理，一贯参与工程款的领取结算，属职务行为，故应予认定。抵房款731955.85元已实际发生，应予认定。2013年7月12日赛博公司付款500万元，发生在2015年10月20日之前，宏成公司亦未供应2015年10月20日的对账函所附的票据凭据，无法推翻此款已支付的事实，故不予认定。税款没有票据支持，且2015年10月20日双方认可的代付款31045556元是否包含税款没有证据支持，故对税款不予认定。2015年4月7日向饶加国借款300万元，发生在2015年10月20日之前，不予认定。该借款利息截至2016年1月为945000元，因无双方的借款协议支撑，且广厦公司欠付工程款，故不予支持。迟延交房违约金因在广厦公司诉宏成公司过时落成违约轇轕案中已办理，故不予处理。
综上，已付款应为甲供材127483493.49元+宏成公司认可截至2015年10月20日收到工程款数额为144370541元+代付31045556元+2015年9月26日现金支付300000元+2016年2月4日借款支付民工人为3000000元+2015年11月30日代支维修费9000元、600000元+2015年12月30日代支电费93544.04元+2016年2月29日电费184823.78元+2016年4月30日的700000元+抵房款731955.85元=308518914.16元。
关于合营费。广厦公司主见合营费174.28万元，因分包项目不完备，打算基数缺少结算材料佐证，不予采信。纵然依此认定部分分包项目的合营费，加上其他项目的合营费（以宏成公司主见外墙石材、室内墙面砖、暖通工程的合营费为271486.8元），总计2014286.8元。高于宏成公司主见的1952376.56元，故宏成公司主见的1952376.56元分包项目完备，打算基数可信，比例符合条约约定，也是其对自身权利的处罚，应予认定。
关于质保金。2015年12月28日，双方协议质保金按2%结算。条约约定：质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、高下水管线安装工程为2年。保修金比例：土建工程60%，屋面工程20%，水电安装工程20%。从2015年1月17日至2016年6月13日，宏成公司陆续向广厦公司交付了案涉房屋，从工程末了交付之日即2016年6月13日起算质保期，本次诉讼时长已逾三年，土建工程、水电安装工程质保期已过，此两项质保金不应在工程款中扣除，惟屋面防水工程质保期未届满，故该项质保金应从工程款中扣除，待期满由双方另行办理。
综上，欠付工程款为：（备案条约之外变更部分及对应造价为13592324.07元+双方认可条约范围之内的工程造价以备案条约确定的339862800元+人工费调差13462584.11元+地下室防水层调度567888.48元+合营费1952376.56元-甩项1633606.64元-供热管道1129256.97元）98%+366675109.61元2%80%－已付款308518914.16元=56689495.01元。
关于欠付工程款利息问题，同上述质保期起算韶光同等，工程款366675109.61元98%-308518914.16元=50822693.26元利息应从工程末了交付之日即2016年6月13日起算，土建工程、水电安装工程质保金366675109.61元2%80%=5866801.75元从2018年6月13日起算至2019年8月19日止，利率按照中国公民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至付清之日止，利率按照全国银行间同行拆借中央公布的贷款市场报价利率计付。
关于宏成公司要求广厦公司退还担保金100万元及利息能否成立的问题。承包协议约定工程达到初验退还剩余的担保金。但是案涉工程已于2016年6月13日交付利用，宏成公司已完成施工任务，广厦公司应退还100万元如约担保金及承担该款自2016年6月13日起的利息，从2018年6月13日起算至2019年8月19日止，利率按照中国公民银行同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日至付清之日止，利率按照全国银行间同行拆借中央公布的贷款市场报价利率计付。
综上所述，广厦公司应支付宏成公司工程款56689495.01元、担保金100万元以及相应的利息。
一审法院讯断：1.广厦公司在本讯断生效后三旬日内向宏成公司支付工程款56689495.01元及利息（以50822693.26元为基数，从2016年6月13日起至2019年8月19日止；以5866801.75元为基数，从2018年6月13日起至2019年8月19日止，均按照中国公民银行同期同类贷款利率打算。以56689495.01为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同行拆借中央公布的贷款市场报价利率打算）；2.广厦公司在本讯断生效后三旬日内向宏成公司支付担保金1000000元及利息（从2016年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国公民银行同期同类贷款利率打算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同行拆借中央公布的贷款市场报价利率打算）；3.驳回宏成公司的其他要求。如果未按本讯断指定的期间履行给付金钱责任，应该按照《中华公民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，更加支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费586258元由双方各半包袱293129元。保全费5000元由广厦公司包袱。鉴定费1050000元由双方各半包袱525000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华公民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等本色性内容进行会谈。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的变动补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工条约，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的逼迫性规定，均属无效条约。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的变动补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份条约系本案双方当事人实际履行的条约，根据《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明（二）》第十一条的规定，可参照上述条约结算价款。总结双方诉辩不雅观点，本案二审争议的焦点问题可归纳为两点：1.搪塞工程款和已付工程款的确定；2.质保期起算点和付款节点的认定。
（一）关于第一个焦点问题
本案备案的施工条约采取固定综合单价，约定价款33986.28万元，双方在诉讼中均表示对该造价无需鉴定，仅申请对增减变更、甩项工程、甲供材进行鉴定。鉴定机构出具鉴定见地后，鉴定职员出庭接管了质询，并就双方提出的异议进行了答复，调度了鉴定见地。一审法院在采信鉴定见地的根本上，对搪塞工程款和已付工程款进行了认定。双方对一审法院就部分分项的认定不服，提起上诉，本院逐项评判如下：
1.关于搪塞工程款
（1）宏成公司主见不应扣减地下车库供热主管道安装费1129256.97元、需完善的用度1122026.77元，以及防水、规复散水水沟用度63478.28元。本院认为，广厦公司提交的证据证明工程存在甩项及整改等多项问题，宏成公司未提交该公司就上述项目施工的证据，一审判决将上述项目工程量从工程总造价中予以扣减，处理精确。
（2）宏成公司主见合营费应为一审法院打算的2014286.8元，广厦公司主见不应支持合营费。本院认为，在发包人将部分项目分包给他人施工的环境下，总包单位可收取合营费。案涉承包协议第十条第七项亦明确约定了合营费的计取。宏成公司诉请工程款，在起诉时虽未明确合营费的详细金额，但在鉴定时明确其计取的合营费金额为1952376.56元，未超出该公司诉请范围，亦不存在增加诉讼要求及超过变更诉讼要求期限的问题。广厦公司在一审期间主见的合营费金额为1742800元，但存在分包项目不完备、打算基数缺少结算材料佐证的问题。一审法院综合全案证据，支持宏成公司主见的1952376.56元，处理无明显不当。
（3）广厦公司主见应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效条约，个中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公正原则及案涉工程的实际情形，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
（4）关于人工费调差，广厦公司主见不应实行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件实行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方赞许实行该文件，并采信鉴定机构打算的调差金额，具有事实和法律依据。
（5）关于电梯设备破坏赔偿用度，广厦公司主见从搪塞工程款中扣除此项用度。本院认为，广厦公司未能提交证据证明电梯设备危害系宏成公司造成，或应由宏成公司承担任务，一审判决对该公司此项主见不予支持，处理精确。
2.关于已付工程款
（1）对账函及其干系款项。2015年10月20日，宏成公司向广厦公司发出对账函，确认截至2015年10月20日收到广厦公司支付的工程款金额为144370541元，甲供材104539579元，代付31045556元，共计279955676元。广厦公司在回执联上加盖了财务专用单，并在“数据不符需加解释事变”一栏注明“公民币叁拾万元（现金支付）”。广厦公司上诉提出还应将赛博公司代付的500万元、饶加国借款的300万元以及利息94.5万元三笔款项计入已付款。宏成公司则主见不应依据该对账函认定已付款。本院认为，对账函系宏成公司起诉时提交的证据，广厦公司亦认可该证据的真实性，该证据可以证明双方在2015年10月对已付工程款进行了对账，一审法院采信该证据，并以对账函确定的金额为根本认定已付款，处理精确。广厦公司提出应计入的三笔款项发生在对账函载明的出具日期之前，但该公司在对账函数据不符处仅注明漏算了30万元，未提出上述三笔款项的问题，一审法院不支持该公司关于上述三笔款项的主见，具有依据。
（2）宏成公司主见2016年2月29日电费184823.78元、2016年4月30日何国平领取的70万元、抵房款731955.85元三笔用度不应计入已付款。本院认为，广厦公司提交的证据能够证明该公司已实际支付了上述三笔用度。同时，何国平系宏成公司西循分公司的卖力人，一贯参与工程款的领取结算，一审认定其领取70万元系职务行为，具有事实依据。抵房款系因宏成公司对其分包商负有债务，广厦公司以抵房办法代实在行了支付工程款的责任，一审判决认定为已实际发生，处理精确。上述三笔用度应计入已付工程款，宏成公司此项上诉主见不成立，不予支持。
（3）广厦公司主见税款与2016年1月往后的维修用度应计入已付款。本院认为，关于税款，因双方未就交税主体、交税种类进行约定，广厦公司亦未提交缴纳凭据证明该公司已缴纳税款，一审法院未支持该公司此项主见，处理得当，本院予以坚持。关于2016年1月往后因维修产生的用度，质保期内的维修任务归属于承包人，广厦公司提交的证据不能证明干系质量问题系宏成公司造成，宏成公司对维修事实亦不知情，一审判决未支持维修用度，处理精确。
（二）关于质保期起算点与付款节点
广厦公司上诉称，质保期限起算点应为工程验收合格之日，案涉工程未全部验收，故未及质保期起算点。本院认为，《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明》第十四条规定：“当事人对培植工程实际竣工日期有争议的，按照以下环境分别处理：（一）培植工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）培植工程未经竣工验收，发包人擅自利用的，以转移霸占培植工程之日为竣工日期。”本案中，除13号楼和幼儿园外，别的工程均未验收，但已全部交付利用，末了交付日为2016年6月13日，一审法院以2016年6月13日为质保期起算点，具有法律依据。广厦公司此项上诉情由不成立，本院不予支持。
广厦公司还主见，承包协议对付款节点有明确约定，目前尚未达到承包协议约定的付款韶光，不具备付款条件。本院认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。根据《最高公民法院关于审理培植工程施工条约轇轕案件适用法律问题的阐明》第十八条的规定，培植工程已实际交付的，交付之日视为搪塞款韶光起算日。一审法院以2016年6月13日作为搪塞款起算日，处理精确。广厦公司此项上诉情由缺少法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，宏成公司和广厦公司的上诉要求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律精确，应予坚持。依照《中华公民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，讯断如下：
驳回上诉，坚持原判。
二审案件受理费，由浙江宏成培植集团有限公司包袱137635元，由陕西广厦投资发展集团有限公司包袱395952元。
本讯断为终审判决。
审判长 欧海燕
审判员 杨弘磊
审判员 厉文华
二〇二〇年十月二十一日
法官助理张乐
布告员陈璐
